Introduction

Les entreprises russes jouent un rôle de plus en plus important dans l'économie mondiale aussi bien en tant que fournisseurs de produits que de propriétaires d'actifs à l'étranger. Parallèlement, l'investissement direct étranger en Russie est en augmentation, les opportunités qui se présentent dans les secteurs de la production d'électricité et des transports, par exemple, faisant aujourd'hui l'objet d'une attention particulière. La nécessité de disposer de mécanismes fiables de règlement des différends dans les contrats impliquant des parties russes n'a jamais été plus pressante.

Dans la plupart des cas, la procédure judiciaire reste une option peu souhaitable : les tribunaux russes sont considérés inefficaces, pour ne pas dire plus, et les jugements rendus en dehors de la Russie sont privés de force exécutoire en Russie, à moins qu'il n'existe un traité particulier avec l'Etat en question1. On pourrait penser de ce fait que l'arbitrage est la seule alternative viable. Après tout, la Russie possède une loi moderne et élaborée sur l'arbitrage commercial international (fondée sur la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international) et depuis 1960, elle est partie à la Convention des Nations Unies de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York). Mais comment la loi est-elle appliquée dans la pratique ? En particulier, dans quelle mesure les sentences arbitrales internationales peuvent-elles être mises à exécution en Russie ?

Dans le passé, des articles ont été écrits sur ce sujet et leurs conclusions sont généralement pessimistes 2. Il existe deux raisons particulières d'aborder à nouveau le sujet aujourd'hui. D'abord, l'exécution des sentences arbitrales a reçu l'attention spéciale de la cour suprême du système de l'arbitrazh (SCA) - juridiction commerciale la plus élevée en Russie - au début de 2006 lorsqu'elle a publié un rapport sur les pratiques judiciaires concernant l'exécution et la contestation des sentences arbitrales. [Page68:] Ces rapports sont destinés à servir de guide aux juridictions inférieures. Deux années se sont écoulées depuis la publication de ce rapport et il est maintenant possible d'apprécier dans quelle mesure les orientations ont été suivies ou non. Ensuite, l'année 2008 a été marquée à la fois par le 50e anniversaire de la Convention de New York de 1958 et par l'élection d'un nouveau président de la Russie. Il est donc opportun de procéder à une évaluation générale de l'attitude de la Russie face à l'investissement étranger et notamment de sa mise en œuvre de la Convention.

Le présent article porte essentiellement sur l'exécution des sentences internationales en Russie (c'est-à-dire à la fois les sentences étrangères et les sentences internationales rendues en Russie). Bien entendu, les contestations de sentences entrent, elles aussi, dans le cadre d'une analyse de l'attitude des tribunaux russes vis-à-vis de l'arbitrage. Cependant, la jurisprudence russe en matière de contestation de sentences présente généralement un bilan plus positif que celle qui a trait à l'exécution de sentences, du fait notamment que les tribunaux de la région de Moscou sont presque toujours saisis de ces contestations (Moscou étant normalement le siège de l'arbitrage). Les procédures d'exécution, en revanche, sont portées devant les tribunaux du lieu où l'entreprise est immatriculée ou possède des actifs. Or, ce lieu est souvent en dehors de Moscou, notamment lorsqu'il s'agit d'un exportateur de ressources naturelles. Les tribunaux de Moscou, grâce au rôle qu'ils ont joué dans les procédures de contestation, ont accumulé une plus grande expérience des affaires relatives à l'arbitrage commercial international que d'autres juridictions régionales et leur approche est généralement plus subtile. Pourtant, les moyens de défense qui assurent le succès d'une contestation n'assurent pas forcément le succès d'une demande d'exécution de la sentence, surtout lorsque celle-ci est jugée par une juridiction régionale différente 3. De plus, lorsqu'il s'agit d'un contrat à forte valeur, les parties cocontractantes choisissent de préférence des institutions et/ou des sièges non russes, ce qui a pour effet que les sentences rendues en Russie sont généralement de moindre importance sur le plan financier que les sentences étrangères. Pour l'investisseur étranger, le principal intérêt est donc l'exécution des sentences étrangères conformément à la Convention de New York.

Bien que le présent article ne prétende pas dresser un bilan complet des éventuelles complications auxquelles sont confrontées les demandeurs qui cherchent à faire exécuter des sentences en Russie, il présente (I) un résumé des récentes pratiques judiciaires russes et notamment une analyse de quelques-uns des problèmes juridiques les plus courants rencontrés par les investisseurs au stade de l'exécution ; (II) un compte rendu des causes les plus importantes impliquant des investisseurs étrangers qui ont été jugées par des tribunaux russes au cours des deux dernières années ; et (III) quelques conseils pratiques à l'intention des demandeurs sur la manière d'optimiser leurs chances de réussite devant les juridictions russes. [Page69:]

I. Récentes pratiques judiciaires russes en matière d'arbitrage international

A. Cadre juridique

La loi nationale russe sur l'arbitrage commercial international date de 1993 et, comme il a été signalé ci-dessus, elle suit étroitement la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international. La Russie est également partie tant à la Convention de New York qu'à la Convention européenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international. Dans la pratique cependant, les juges russes n'ont eu qu'une brève expérience de l'application de cette législation puisque les litiges impliquant des conventions d'arbitrage international n'ont commencé à faire leur apparition dans les tribunaux russes qu'après l'éclatement de l'Union soviétique au début des années 1990. Par ailleurs, la compétence à connaître des demandes d'exécution de sentences arbitrales internationales était auparavant partagée entre les tribunaux du système de l'arbitrazh4 et les tribunaux de droit commun. Le 1er septembre 2002 cependant, la compétence à connaître de ces demandes a été confiée exclusivement aux tribunaux du système de l'arbitrazh, mais certaines juridictions du système de l'arbitrazh manquaient d'expérience dans l'application des lois et principes régissant l'arbitrage international. Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, les tribunaux de la région de Moscou - et, peutêtre, aussi ceux de la région du Nord-Ouest comprenant Saint-Pétersbourg - étaient moins concernés, car ils avaient acquis une expérience en matière de contestation de sentences.

Les procédures d'exécution des sentences arbitrales impliquent trois - ou, plus précisément, deux instances et demie - du système judiciaire russe. La première instance vers laquelle doit se tourner un demandeur étranger est le tribunal du système de l'arbitrazh du lieu d'implantation du défendeur (ou de ses actifs). La décision rendue par cette juridiction n'est pas susceptible d'appel au sens d'un réexamen complet au fond 5, mais une partie peut former un pourvoi en cassation devant un tribunal supérieur du système de l'arbitrazh. Celui-ci réexamine la première décision et peut la casser en cas d'erreur manifeste de droit ou de procédure (notons, à cet égard, que les audiences de cassation durent rarement plus de trente minutes). Enfin, une partie qui reste insatisfaite à l'issue de cette deuxième décision peut solliciter de la SCA un contrôle de la ou des décision(s) inférieures. La SCA décide librement de procéder ou non à ce contrôle (d'où la référence ci-dessus à la moitié d'une instance). Si elle l'admet, le contrôle est réalisé par le présidium de la SCA, qui rend une décision approuvant ou infirmant les décisions précédentes. Dans ce dernier cas, le présidium renverra généralement l'affaire à la juridiction de première instance afin qu'elle rende une nouvelle décision. Exceptionnellement, cependant, il peut rendre une décision définitive et ayant force obligatoire, sans renvoyer l'affaire. [Page70:]

Bien que la notion de précédent ayant force obligatoire n'existe pas dans le système juridique russe, les décisions du présidium de la SCA sont examinées attentivement par les juristes russes et font souvent apparaître les tendances en cours d'adoption par le système judiciaire dans certains types de causes. La SCA peut également, par le biais de résolutions adoptées en séance plénière ou des rapports mentionnés dans notre introduction, éclaircir la pratique judiciaire pour différents types d'affaires.

Au début de 2006, la SCA a publié, sous la forme d'une lettre d'information (n° 96, du 22 décembre 2005), un rapport sur la reconnaissance et l'exécution des jugements des tribunaux étrangers ainsi que sur la contestation et l'exécution des sentences arbitrales (désigné ci-après « le Rapport »). Elle apportait des éclaircissements sur la manière dont les tribunaux russes abordaient certaines questions relatives à l'exécution des sentences arbitrales (comme l'exigence d'indépendance des arbitres). Cependant, de nombreuses incertitudes de la loi sont passées sous silence par le Rapport, qui est par ailleurs ambigu ou - de l'avis des auteurs du présent article - tout simplement inexact à certains égards (dont certains font l'objet d'un commentaire ci-après). Le Rapport adopte aussi la pratique de réexposer les affaires qu'elle cite au lieu de les citer textuellement. C'est donc l'affaire telle qu'elle a été réexposée plutôt que l'affaire réelle qui sert de modèle. Parfois, des faits majeurs de la décision d'origine sont omis, et il reste par conséquent incertain si l'intention de la SCA était de « corriger » la décision en question ou de l'approuver 6.

Chaque année, la SCA publie des statistiques sur les catégories de requêtes dont sont saisis les tribunaux du système de l'arbitrazh7. Les statistiques de 2007 indiquent que ces tribunaux ont été saisis, au cours de cette année, de 1 668 affaires impliquant des entreprises ou des particuliers d'origine étrangère (par rapport à 1 595 en 2006), parmi lesquelles 106 demandes de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales ou de jugements etrangers8. Il n'existe aucun détail sur le nombre de sentences ou l'issue des actions. Ceci est regrettable car toutes les décisions judiciaires russes ne sont pas publiées, si bien qu'il est impossible d'établir des statistiques à partir de sources primaires. La plupart des décisions rendues par les tribunaux de première instance du système de l'arbitrazh en 2007 (et les années précédentes) sont inaccessibles au grand public. En ce qui concerne les instances supérieures (appel et cassation), seulement 50 à 60 % des décisions datant des trois à cinq dernières années sont maintenant à la disposition du public. La situation s'est quelque peu améliorée en 2006 lorsque toutes les juridictions arbitrazh de l'Etat ont mis en place des sites web, mais les informations figurant sur ces sites ne rendent compte que des affaires les plus récentes et la recherche des affaires ne peut se faire rapidement en l'absence d'un numéro d'affaire. Il faut espérer que toutes les affaires dont les tribunaux russes ont été saisis seront bientôt disponibles en ligne, ce qui permettra aux commentateurs de préparer leurs propres analyses sans avoir à s'en remettre aux chiffres de la SCA. De toute façon, les auteurs du présent article soupçonnent que bon nombre des 106 (ou 118) requêtes recensées dans [Page71:] les statistiques de la SCA pour 2007 concernent l'exécution de jugements des tribunaux des pays de la CEI (anciennes républiques de l'URSS) et non pas des sentences arbitrales internationales.

A l'aide de diverses sources publiques et privées, les auteurs du présent article ont réuni des documents concernant quelque 30 affaires différentes portant sur des demandes d'exécution de sentences arbitrales étrangères rendues après le 1er septembre 2002 (c'est-à-dire lorsque les tribunaux du système de l'arbitrazh ont acquis la compétence exclusive pour connaître de ces demandes). Le terme « affaire » désigne ici l'action portant sur une sentence donnée, indépendamment du nombre de décisions judiciaires qui ont été nécessaires avant de parvenir à une décision finale. Moins de 50 % de ces actions ont reçu une suite favorable. La plupart des jugements qui refusent l'exécution appliquent un raisonnement contestable relativement à la Convention de New York et, malheureusement, restent bien en deçà des normes favorables à l'arbitrage établies dans les principaux pays européens comme la France, la Suisse ou la Suède. Rappelons aussi que la présente analyse ne porte ni sur les affaires dans lesquelles les tribunaux d'arbitrazh ont refusé de donner effet à la clause compromissoire, se déclarant au contraire compétents en méconnaissance des articles II et III de la Convention de New York, ni sur les affaires dans lesquelles ils ont déclaré nul le contrat contenant la clause compromissoire (ou la clause compromissoire insérée dans le contrat).

Une analyse des 30 affaires révèle l'emploi répété de certaines tactiques par les défendeurs russes. Les motifs les plus couramment invoqués sont les suivants : (i) transfert du défendeur au demandeur de la charge de prouver que la procédure d'arbitrage n'avait pas été dûment notifiée (article V.1(b) de la Convention de New York) ; (ii) utilisation abusive du motif de l'ordre public (article V.2(b) de la Convention de New York) ; (iii) création d'un conflit entre l'exécution de la sentence arbitrale internationale et le jugement d'une juridiction locale dans une action connexe ayant le même objet ; et (iv) application incorrecte de la compétence exclusive des tribunaux d'arbitrazh de l'Etat pour restreindre les différends susceptibles d'être résolus par l'arbitrage. Nous examinons ci-après chacun de ces motifs ainsi que l'incidence (éventuelle) du Rapport et la jurisprudence la plus récente.

B. Charge de la preuve en matière de notification transférée du défendeur au demandeur

Avant la publication du Rapport, les tribunaux russes refusaient souvent l'exécution des sentences arbitrales internationales en raison de l'incapacité du demandeur de prouver que le défendeur avait été dûment informé de la procédure d'arbitrage. Cette pratique méconnaissait ouvertement les termes de l'article V.1(b) de la Convention de New York et les dispositions équivalentes de la loi type de la CNUDCI, qui affirment très clairement qu'il incombe aux défendeurs de prouver qu'ils n'ont pas été dûment informés et non pas aux demandeurs de prouver le contraire. Par exemple, le 15 décembre 2003, le tribunal arbitrazh fédéral pour la région de Moscou a refusé l'exécution d'une sentence étrangère en faisant observer que « la déclaration par [le défendeur] qu'il n'avait pas été dûment informé aurait pu être contrée si [le demandeur] avait fourni la preuve nécessaire au tribunal arbitrazh. Mais tel ne fut pas le cas » 9. De même, dans un [Page72:] jugement du 18 avril 2005, le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région du Nord du Caucase a refusé l'exécution d'une sentence étrangère contre une partie russe qui avait participé à toutes les audiences sauf l'audience finale, au motif qu'il manquait des documents prouvant que la notification avait été dûment effectuée 10.

La tendance des tribunaux russes à exiger du demandeur qu'il fournisse la preuve positive d'avoir dûment effectué la notification lorsque le défendeur prétend ne pas avoir été dûment informé, pourrait paraître compréhensible en raison des difficultés qu'il y a à prouver une négation. Il n'en reste pas moins que cette tendance est manifestement contraire au texte de la Convention de New York. Par ailleurs, il n'est pas exclu qu'un défendeur puisse se libérer de cette charge, même en Russie. Dans une affaire concernant la contestation d'une sentence de 2003 rendue par un tribunal constitué conformément au règlement de la Cour d'arbitrage commercial international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie (MKAS 11), un défendeur russe a présenté une lettre de la société de coursiers utilisée par MKAS, montrant que toutes les communications officielles du tribunal arbitral avaient été remises à une entreprise différente située à une adresse différente. Cette lettre a été acceptée par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou comme la preuve suffisante que la notification n'avait pas été dûment reçue 12.

Les plaideurs étrangers qui s'étonnent de la propension des tribunaux russes à accepter l'argument selon lequel le défendeur n'a pas été dûment informé doivent savoir qu'il ne s'agit pas d'une pratique inconnue, devant les tribunaux du système de l'arbitrazh, de priver délibérément l'adversaire des conclusions écrites. Par exemple, l'envoi d'enveloppes vides (qui permettent à l'expéditeur de disposer de reçus des sociétés de coursiers pour « prouver » que les documents ont été remis) n'est pas une pratique inconnue. Les juges des tribunaux du système de l'arbitrazh connaissent bien ces abus, ce qui peut expliquer pourquoi ils sont prêts à accepter que des pratiques similaires puissent intervenir dans l'arbitrage international.

Il semblait que les choses avaient progressé, pour ce qui est du motif de la notification dûment effectuée exigée par la Convention de New York, lorsqu'en février 2005 le présidium de la SCA, dans une décision annulant deux décisions d'instances inférieures qui avaient refusé l'exécution d'une sentence de la Chambre de commerce de Stockholm, insistait que le défendeur avait l'obligation de prouver qu'il n'avait pas été dûment informé. Le défendeur russe avait prétendu, entre autres, que la notification avait été envoyée à son avocat et non pas au domicile de l'entreprise. Après avoir confirmé que l'avocat était pleinement autorisé à traiter l'affaire pour le compte de l'entreprise défenderesse, le SCA a estimé que l'exécution ne pouvait pas être refusée pour ce motif et fait observer que, conformément à la Convention de New York, la charge de prouver ce motif incombe à la partie qui conteste l'exécution de la sentence 13. [Page73:]

Cette affaire est mentionnée dans le Rapport (au paragraphe 23), ce qui est encourageant. Malheureusement cependant, l'exposé de l'affaire est beaucoup moins clair au sujet de la charge de la preuve que ne l'était la décision d'origine. La tête de chapitre résume l'affaire simplement en ces termes : « Un tribunal d'arbitrazh ne peut pas annuler une sentence arbitrale si la partie à la procédure a été dûment informée de la date de l'audience et a comparu. »

Depuis lors, le présidium de la SCA a rendu deux autres décisions, le 11 avril 2006, dans lesquelles il soulignait que « la charge de prouver les faits qui traduisent l'insuffisance de la notification et l'impossibilité de faire valoir ses moyens pour d'autres raisons incombe à la partie qui conteste la sentence arbitrale » 14. Cependant, le 11 septembre 2006, le tribunal d'arbitrazh fédéral du District central a refusé l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère, là encore au motif que « il n'avait pas été démontré de manière satisfaisante que le [tribunal arbitral] avait dûment informé [le défendeur] de l'examen de l'affaire » 15. Sans tenir compte de la référence du demandeur à la disposition de la Convention de New York sur la charge de la preuve, le tribunal d'arbitrazh a conclu que le défendeur n'avait pas été dûment informé malgré le fait que le courrier du tribunal arbitral avait été envoyé à l'adresse figurant sur l'en-tête officiel du défendeur.

Un précédent plus encourageant - quoique à double tranchant - a été fourni récemment par le tribunal d'arbitrazh fédéral de la région d'Extrême-Orient. Dans un jugement du 6 mars 2007, le tribunal a autorisé l'exécution d'une sentence américaine puisqu'il avait été prouvé de façon concluante que le défendeur avait été informé à la fois par télécopie et par courrier recommandé. Il est à remarquer, toutefois, que le tribunal, pour arriver à cette conclusion, s'est appuyé sur la preuve fournie par le seul demandeur et non par le défendeur 16.

Pour ce qui est du motif de la notification dûment effectuée, le dernier mot va malheureusement à deux décisions prises par le tribunal d'arbitrazh fédéral de la région de Moscou, les 17 avril et 15 mai 2008. Le tribunal a refusé l'exécution de deux sentences de la LCIA contre le défendeur russe (une entreprise publique) au motif que, bien que le défendeur ait été informé suffisamment tôt de la date de l'audience et du fait qu'elle se tiendrait à Londres, la copie papier du document lui indiquant le lieu précis ne lui est parvenue que cinq jours avant l'audience. Le tribunal a estimé que ce délai était insuffisant pour permettre au représentant du défendeur d'obtenir un visa britannique. La question de savoir pourquoi il était, semble-t-il, nécessaire que le représentant reçoive un document précisant le lieu pour obtenir un visa n'a pas été examinée par le tribunal. De plus, le défendeur n'a, en fait, jamais demandé de visa 17.

On pourrait en conclure que, même si les tribunaux russes sont capables d'attribuer correctement la charge de prouver que la procédure a été dûment notifiée, ils risquent de continuer, du moins dans un avenir prévisible, de méconnaître (exprès ou non) la Convention de New York sur ce point ou d'apprécier la preuve dans un sens qui paraît favorable au défendeur. [Page74:]

C. Abus de l'ordre public

On trouve presque systématiquement dans les conclusions des défendeurs qui s'opposent à l'exécution en Russie de sentences rendues par des tribunaux arbitraux internationaux des allégations d'une violation de l'ordre public russe (ou des « principes fondamentaux du droit russe » 18) 19. Dans le passé, les tribunaux russes ont adopté diverses approches de ce motif de la Convention de New York, invoqué pour refuser l'exécution. Il y a eu parfois confusion avec l'intérêt de la nation russe. Dans une affaire de 2003 par exemple, le tribunal d'arbitrazh fédéral de la région de Volgo-Viatsky a refusé l'exécution d'une sentence de la CCI au motif qu'elle aurait pu (entre autres) entraîner la faillite du défendeur, ce qui, à son tour, aurait eu « une incidence négative sur la situation économique et sociale à Nizhny Novgorod » 20. Il arrive parfois que ce motif de l'ordre public soit invoqué pour permettre le réexamen de la sentence au fond. Dans une autre affaire de 2003 par exemple, le tribunal d'arbitrazh fédéral de la région de Moscou a estimé qu'une sentence ordonnant le paiement de dommages-intérêts au demandeur sur une base équitable, le contrat de base ayant été déclaré nul, était contraire au principe fondamental « d'égalité des parties » qui imposait à chacune des parties de supporter ses propres pertes 21.

En revanche, les tribunaux d'arbitrazh ont généralement rejeté des moyens d'ordre public fondés uniquement sur l'allégation d'une erreur de droit ou d'une interprétation erronée des preuves par le tribunal arbitral. Il en est notamment ainsi du tribunal d'arbitrazh fédéral de la région de Moscou qui, comme indiqué ci-dessus, est la juridiction de cassation la plus expérimentée en matière d'arbitrage international. A maintes reprises, ce tribunal a rejeté catégoriquement des moyens d'ordre public peu convaincants 22. En ce qui concerne les sentences relatives aux intérêts, il a été estimé que des calculs réputés excessifs, s'appuyant sur des taux contractuels ou des lois étrangères, relevaient du fond et non pas de l'ordre public 23.

En résumé, la pratique des tribunaux d'arbitrazh a été contrastée. La majorité des décisions relatives à l'ordre public ont eu une approche restrictive en la matière mais il y a eu des exceptions remarquables, qui ont souvent eu un grand retentissement.

Dans ce contexte, le Rapport aurait pu fournir des éclaircissements utiles. Mais, malheureusement, il a eu tendance à obscurcir les choses. Premièrement, il insiste sur le [Page75:] fait que l'ordre public ne devrait pas servir de levier au réexamen de la sentence au fond, ce qui est encourageant. Aux paragraphes 12 et 20, le Rapport cite d'un ton approbateur deux affaires dans lesquelles l'instance de cassation a refusé d'annuler la sentence ou a autorisé son exécution en dépit de l'argument avancé par le défendeur prétendant que le tribunal arbitral aurait mal appliqué le droit russe ou mal compris les faits. Ces décisions, quoique sans surprise pour le praticien expérimenté de l'arbitrage, concernent des sentences nationales et le Rapport paraît se fonder, dans une certaine mesure, sur une disposition de la loi de 2002 sur l'arbitrage dans la Fédération de Russie (ne s'appliquant qu'aux sentences nationales) qui interdit expressément au tribunal saisi de la demande d'exécution d'enquêter sur les faits établis par le tribunal arbitral ou de réexaminer la sentence au fond. Dans l'idéal, le Rapport aurait pu choisir comme exemple une affaire concernant l'exécution d'une sentence étrangère, afin de bien montrer que cette limite s'applique aussi à l'arbitrage international.

Deuxièmement, nonobstant son rappel des limites auxquelles le motif de l'ordre public est soumis, le Rapport se réfère ensuite à l'ordre public dans une discussion (aux paragraphes 29 et 30) de deux affaires dans lesquelles l'exécution de la sentence internationale a été refusée. Ces affaires semblent envoyer un signal diamétralement opposé à celui qui ressortait de l'analyse des paragraphes 12 et 20.

Dans la première affaire, le demandeur étranger s'est vu allouer 20 millions de $ US de dommages-intérêts au titre d'un contrat de co-entreprise avec son partenaire russe. L'exécution de cette sentence a été refusée par le présidium de la SCA, apparemment parce que les dommages-intérêts payables par le partenaire russe ont été évalués comme équivalant à la participation de la partie étrangère dans la co-entreprise, ce qui pourrait avoir pour conséquence que la partie étrangère récupère le double du montant si la co-entreprise était ultérieurement liquidée 24. Cela paraît au moins logique (quoique contestable) comme raison pour refuser l'exécution, bien que l'on puisse se demander si la sentence permettait un tel scénario 25. Mais surtout, la SCA a embrouillé la logique fondamentale de son refus en se référant à toute une série d'autres facteurs manifestement sans intérêt. Elle critiquait, entre autres, les instances inférieures pour ne pas avoir tenu compte du fait que la dotation en capital de la société étrangère avait été faite en nature plutôt qu'en liquidités et pour ne pas avoir vérifié si le tribunal s'était correctement enquis de savoir si la participation avait bien été versée par l'investisseur étranger. Ces deux questions (dans la mesure où elles sont pertinentes) sont clairement des questions de fond et ne devraient pas être réexaminées. Enfin, la SCA a également choisi de décrire le concept d'ordre public comme étant « fondé sur des principes d'égalité des parties dans les relations civiles et juridiques, sur la bonne foi dans leur comportement, sur la proportionnalité de la responsabilité civile aux conséquences des manquements, eu égard à la faute des parties ». Cette définition surprenante n'a apparemment aucun fondement dans la législation ou la doctrine russes. En lisant entre les lignes (et à en juger par le fait que le Rapport mentionne le montant de la sentence dans cette affaire), il semblerait que la SCA souhaite conserver la compétence résiduelle [Page76:] pour évaluer la « proportionnalité » de toutes les sentences rendues contre les parties russes au regard de critères russes. Ceci concorde mal avec le conservatisme qu'elle affichait à l'égard de l'ordre public aux paragraphes 12 et 20.

La seconde affaire relative à l'ordre public dont le Rapport fait mention (au paragraphe 30) paraît correcte, compte tenu des faits tels qu'ils sont présentés, mais on peut se demander si tous les faits ont été présentés et si la décision n'est pas la porte ouverte à un type nouveau de défense en Russie. Dans cette affaire, le défendeur a obtenu la preuve, une fois la sentence émise, que l'entreprise demanderesse n'était pas immatriculée (c'est-à-dire qu'elle n'existait pas) pendant la période au cours de laquelle les pertes en question avaient été subies. Le présidium de la SCA a cassé les précédentes décisions autorisant l'exécution de la sentence et a renvoyé l'affaire à la juridiction de première instance puisque « des faits nouveaux étaient apparus » ; permettre l'exécution en de telles circonstances aurait été une violation de l'ordre public. Le présidium semble avoir été influencé par l'idée que le contrat de base était frauduleux ou que le demandeur avait agi de mauvaise foi, quoique cette conclusion ne découle pas nécessairement des faits. Il est aisé de voir que la création d'un moyen de défense fondé sur des faits nouveaux peut avoir comme résultat final de permettre aux défendeurs de soulever des allégations qui n'avaient pas été présentées au tribunal arbitral et qui touchent la sentence au fond.

Ces deux décisions négatives prises par la SCA sont discutables au premier abord, argumentées de façon maladroite et semblent témoigner d'une hostilité à l'égard de l'arbitrage international qui ne peut pas s'exprimer dans les limites de la Convention de New York. Il est regrettable - bien que significatif - que la SCA ait choisi de les inclure dans le Rapport. Elles montrent que les arguments relatifs à l'ordre public n'ont pas perdu de leur force en Russie.

Depuis la publication du Rapport, deux décisions majeures concernant l'ordre public ont été prises par les tribunaux d'arbitrazh, l'une est positive, l'autre négative.

Dans une décision du 26 mai 2006, le présidium de la SCA a pris une décision capitale en faveur de l'exécution, plus ou moins dans la logique du coup de pouce qu'elle avait donnée à l'arbitrage aux paragraphes 12 et 20 du Rapport. Un demandeur néerlandais qui avait prêté de l'argent à une entreprise russe a obtenu un certain nombre de sentences arbitrales en sa faveur qu'il a essayé de faire exécuter. Ayant réussi en première instance, il s'est vu refuser l'exécution en cassation par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Sibérie orientale, qui a estimé qu'il n'y avait aucune preuve que les fonds avaient effectivement été avancés et que, par conséquent, l'exécution constituerait une violation de l'ordre public. Le présidium de la SCA a annulé la décision de la juridiction de cassation et rétabli le jugement de première instance qui permettait l'exécution 26. Il a estimé qu'il n'y avait aucune raison de considérer qu'il y aurait violation de l'ordre public si l'on autorisait l'exécution et il a estimé en outre que la juridiction de cassation avait réexaminé à tort les constatations de fait du tribunal arbitral sur l'avance des fonds prêtés, cette question relevant de la compétence du tribunal arbitral. [Page77:]

Dans une décision en date du 25 mai 2006 27, le tribunal l'arbitrazh fédéral de la région de Volgo-Viatsky a refusé l'exécution d'une sentence en faveur d'une société des Iles Vierges britanniques, Unimpex Enterprises Ltd., condamnant le défendeur russe à lui verser des dommages-intérêts contractuels d'un montant de 21,5 millions de $ US pour avoir manqué à son obligation de transférer des actions. En motivant sa décision, le tribunal relevait notamment que les dommages-intérêts dépassaient largement la valeur des actions et avaient un caractère punitif et que le tribunal aurait dû appliquer l'article 333 du code civil russe pour diminuer les dommages-intérêts contractuels 28. S'il est vrai que les dommages-intérêts dépassaient largement la valeur des actions, la raison en était que plus de six années s'étaient écoulées depuis le début du contrat. Quant à l'article 333 du code civil, son application est facultative si bien qu'il ne peut nullement être considéré comme une règle impérative du droit russe. La question de savoir pourquoi la non-application de cet article pourrait être considérée comme une violation de l'ordre public russe relève de la pure conjecture. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un contrôle de la SCA.

Dans l'ensemble, le bilan reste mitigé. D'une part, il existe un grand nombre de décisions méritoires des tribunaux d'arbitrazh, qui témoignent d'une approche restrictive du motif de l'ordre public en accord avec la pratique internationale. D'autre part, les tribunaux d'arbitrazh à tous les niveaux - y compris la SCA - rendent parfois des jugements absurdes ou manifestement incorrects fondés sur des instincts apparemment protectionnistes et anti-arbitrage, notamment lorsqu'il s'agit de sentences d'un montant élevé. Les défendeurs russes vont probablement continuer de tenter leur chance avec ce genre de défense.

D. Ordre public et décisions locales incompatibles

La tactique probablement la plus répandue et la plus connue adoptée par les défendeurs russes soucieux d'échapper au paiement d'une future sentence arbitrale consiste à provoquer une action par un tiers devant les juridictions étatiques en vue de faire déclarer la nullité du contrat de base. Si cette action aboutit, l'exécution de toute sentence arbitrale ultérieure qui sera en contradiction avec la décision judiciaire (c'est-à-dire une sentence déclarant que le contrat est valable) sera jugée contraire à l'ordre public.

Les contraintes d'espace ne nous permettent pas de réaliser une analyse exhaustive des circonstances fondant l'action du tiers selon le droit russe des sociétés, mais elles sont nombreuses 29. Le principal risque pour les cocontractants étrangers émane des actionnaires. Intentant ce qu'on appelle dans le langage juridique russe kosvenniye iski ou « action indirecte », le détenteur d'actions d'une société russe saisit un tribunal en [Page78:] vue de faire annuler soit les opérations dites « majeures » (à savoir celles qui impliquent plus de 25 % de la totalité des actifs de la société) conclues par la direction de la société sans l'approbation nécessaire des actionnaires30, soit les opérations dites « de partie intéressée » (celles avec une filiale d'un actionnaire ou dans lesquelles un membre du conseil d'administration de la société a un intérêt personnel), là aussi sans l'approbation nécessaire des membres non intéressés du conseil d'administration de la société ou, dans certaines circonstances, des actionnaires. Des actions du même type peuvent être engagées lorsque la validité du document de la société approuvant l'opération concernée est remise en cause (par exemple, la validité des procès-verbaux des réunions du conseil d'administration). Le droit russe ne contient pas les mêmes protections, par exemple, que le droit anglais pour les cocontractants de bonne foi dans des contrats avec des sociétés de capitaux et il est difficile, si ce n'est impossible, pour un cocontractant, de se protéger complètement contre de telles actions. Ce qui surprend les cocontractants étrangers avant tout, c'est qu'il est indifférent, en droit russe, que l'actionnaire qui engage l'action indirecte et la société russe qui a conclu le contrat soient détenus par la ou les mêmes personnes.

L'affaire Quality Steel c. Bummash, en 2003, fournit l'exemple d'une action indirecte. En 2000, Quality Steel, une société établie aux Iles Vierges britanniques, a passé plusieurs contrats avec Bummash, une société russe. Il était prévu dans ces contrats de soumettre les différends à l'arbitrage en Hollande aux termes du règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage des Pays-Bas (NAI). Un conflit étant survenu, Quality Steel a cherché à engager une procédure d'arbitrage. Un actionnaire de Bummash, Uralskiye Zavody, qui était aussi affilié à Bummash, a demandé au tribunal d'arbitrazh local de déclarer que les contrats en question étaient nuls et de nul effet puisqu'il s'agissait de transactions entre parties intéressées réalisées sans l'approbation nécessaire de l'entreprise (un membre du conseil d'administration de Bummash avait omis d'informer la société qu'il occupait la même position dans une société filiale de Quality Steel). Le tribunal d'arbitrazh fédéral de la région de l'Oural a déclaré nuls les contrats dans deux jugements en date des 29 décembre 2003 et 24 décembre 2004 31. Le dernier jugement accusait Quality Steel et non pas Bummash, de « violer le droit russe ». Lorsque Quality Steel s'est rapprochée des tribunaux russes pour faire exécuter la sentence du NAI, en 2005, elle s'est vue opposer un refus en raison de l'existence de décisions contradictoires des tribunaux russes 32.

Le problème juridictionnel que posent ces actions indirectes lorsque le contrat contient une clause compromissoire est malheureusement aggravé par une surprenante part d'incertitude en droit russe des sociétés et dans la pratique judiciaire face à de telles actions. Une application restrictive du droit russe protégerait les attentes légitimes des cocontractants ; pourtant les tribunaux russes semblent parfois inconscients des conséquences commerciales de leurs décisions. Par exemple, la SCA a indiqué clairement que les actionnaires qui engagent une action indirecte doivent démontrer que leurs intérêts ont subi un préjudice découlant du contrat 33. Dans la pratique cependant, les tribunaux d'arbitrazh prennent rarement en considération cette question (dans l'affaire Quality Steel c. Bummash par exemple, Uralskiye Zavody n'a fourni aucune preuve d'un [Page79:] tel préjudice infligé à ses intérêts). En outre, le droit semblerait exiger des actionnaires qu'ils demandent non seulement une déclaration précisant que le contrat est nul et de nul effet mais aussi une ordonnance exigeant la restitution des paiements effectués dans le cadre du contrat. Une telle ordonnance pourrait procurer une réparation partielle au cocontractant étranger. Toutefois, ces ordonnances ne sont pratiquement jamais demandées et les tribunaux russes ne prennent pas non plus l'initiative d'ordonner la restitution en l'absence d'une demande 34.

En théorie, un tribunal arbitral international saisi d'une demande d'arbitrage fondée sur un contrat qui est nul au regard du droit russe parce que la partie russe n'avait pas pu obtenir les approbations nécessaires peut évidemment prononcer la nullité du contrat tout comme peut le faire le tribunal russe saisi de l'action simultanée de l'actionnaire. Toutefois, lorsque le droit régissant le contrat est autre que le droit russe, l'arbitre peut légitimement appliquer des concepts comme celui du pouvoir apparent ou l'estoppel pour sauver le contrat tandis que le juge russe appliquant les règles de conflit russes considère généralement que la question de l'autorité d'un signataire agissant pour le compte d'une société russe est régie par le seul droit russe, quel que soit le droit choisi par les parties 35. De ce fait, une collision entre les deux décisions est non seulement possible mais probable.

Selon l'opinion des auteurs du présent article, hormis une application plus cohérente et restrictive du droit actuel des sociétés, il faut trouver une solution plus radicale au problème. En premier lieu, le droit russe devrait considérer les actionnaires comme étant liés par la clause compromissoire figurant dans le contrat de base, ce qui rendrait inadmissible de telles actions. C'est justement la conclusion à laquelle sont parvenus les tribunaux d'arbitrazh dans l'affaire Duke Investments (voir la section II(B) ci-dessous) saisis d'une action intentée par le procureur. En second lieu, les juges devraient abandonner l'idée que l'exécution d'une sentence qui va à l'encontre d'une décision judiciaire russe préexistante est nécessairement contraire à l'ordre public. Dans un avenir proche, il est peu probable cependant que la jurisprudence russe se développe dans l'une ou l'autre de ces directions.

E. Elargissement des demandes non arbitrables

Comme beaucoup d'autres droits, le droit russe ne détermine pas de manière exhaustive quels sont les litiges susceptibles ou non d'être soumis à l'arbitrage. L'article 248 du code de procédure du système de l'arbitrazh contient cependant une liste de litiges qui relèvent de la compétence « exclusive » des tribunaux d'arbitrazh de l'Etat. On y trouve les litiges impliquant des parties non russes :

(1) qui « se rapportent aux biens détenus par l'Etat » (et notamment les actions liées à la privatisation des biens publics) ;

(2) « dont l'objet est un bien immobilier situé sur le territoire russe » ;

(3) qui sont liés à l'enregistrement ou à la délivrance de brevets, aux marques ou aux modèles industriels ; [Page80:]

(4) qui concernent les demandes en vue de faire déclarer nulle une inscription dans un registre de l'Etat ; et

(5) qui se rapportent à la création, à la liquidation et l'enregistrement en Russie d'entités juridiques et qui contestent la validité de décisions prises par les organes de ces entités légales.

La teneur et le contexte de l'article 248 montrent clairement qu'il a pour objet d'interdire le règlement de certains différends par les juges étrangers, non pas par l'arbitre. Une telle interprétation est compatible avec les dispositions correspondantes des lois d'autres pays comme l'Allemagne 36. Toutefois, les tribunaux d'arbitrazh ont eu l'habitude dans le passé de se reporter à l'article 248 du code de procédure de l'arbitrazh pour une liste des sujets non arbitrables aux fins de l'article V.2(a) de la Convention de New York. Cette démarche a été critiquée par des commentateurs russes 37. La plupart des auteurs acceptent que tout différend relevant du droit civil privé peut être soumis à l'arbitrage (à la seule exception des requêtes en faillite que la loi de 2002 sur l'insolvabilité désigne expressément comme étant non arbitrables). Cependant, les litiges concernant le droit public ou administratif (comme ceux qui se rapportent aux questions réglementaires) ne sont pas arbitrables.

Dans son Rapport, la SCA semble donner son aval à ce dernier point de vue. Elle cite deux affaires concernant la non-exécution de sentences arbitrales étrangères pour cause de non-arbitrabilité (paragraphes 27 et 28). Dans les deux cas, elle suit le raisonnement droit privé/droit public plutôt que de s'appuyer sur l'article 248 du code de procédure de l'arbitrazh. Mais il n'en reste pas moins que les faits précis de ces affaires sont préoccupants.

Ces deux affaires concernent des biens immobiliers situés en Russie. Dans la première affaire, selon le Rapport, le tribunal arbitral a « reconnu le droit de propriété » du demandeur sur le bien et - curieusement - il a « obligé l'autorité d'enregistrement à enregistrer ce droit ». L'exécution a donc été refusée. Il est évident que cette sentence est problématique et la décision du tribunal russe n'est peut-être pas surprenante. Mais il ne semble guère probable qu'un tribunal arbitral ordonne à un tiers, certainement pas un organe étatique, de faire quoi que ce soit, si bien qu'il faut malheureusement mettre en question l'exactitude de l'exposé de l'affaire par la SCA dans son Rapport. Il paraît plus probable que la sentence ait simplement ordonné au défendeur de transférer le titre de propriété. Ceci relève bien évidemment du droit civil privé et, selon l'analyse qui vient d'être présentée, devrait être arbitrable.

La seconde affaire citée dans le Rapport a trait à une sentence qui autorisait apparemment le demandeur, en tant que créancier hypothécaire, à vendre le bien appartenant au défendeur afin de recouvrer des dommages-intérêts. Là encore, bien que cette sentence porte (en partie) sur un bien immobilier, on voit mal pourquoi elle met en cause une relation relevant du droit public/administratif. [Page81:]

Dans une décision du tribunal l'arbitrazh fédéral pour la région de Sibérie occidentale, en date du 9 mars 2006, la méthodologie de la SCA telle qu'elle est définie dans le Rapport a tout simplement été ignorée. Le tribunal a refusé l'exécution d'une sentence rendue par MKAS qui ordonnait à un locataire russe de payer un loyer à un bailleur étranger pour un bien situé en Russie. Appliquant l'article 248 du code de procédure de l'arbitrazh, il a conclu que le tribunal arbitral s'était prononcé sur une question non arbitrable 38.

Que les tribunaux de l'arbitrazh appliquent l'article 248 du code de procédure de l'arbitrazh ou suivent le raisonnement droit privé/droit public, il semble que les investisseurs étrangers continueront de s'exposer à des risques lorsque l'« objet » de la sentence est un bien immobilier situé sur le territoire de la Fédération de Russie. Non seulement les affaires ayant pour objet de déterminer un droit de propriété mais apparemment aussi les différends concernant le paiement de loyers peuvent tomber sous le coup de ce principe. Il est concevable que même les litiges portant sur la propriété de personnes morales détenant à leur tour des biens immobiliers en Russie pourraient être réputés non arbitrables. Il est probable que cette catégorie continuera de s'élargir.

II. Affaires célèbres concernant l'exécution de sentences étrangères faisant l'objet de décisions judiciaires entre 2005 et 2007

Comme nous l'avons déjà signalé, le droit russe n'est pas bâti sur un système de précédents ayant force obligatoire. Les jugements rendus par les tribunaux d'arbitrazh de l'Etat sont souvent contradictoires dans leur analyse juridique comme l'a démontré notre exposé ci-dessus. Sauf s'il existe une décision sur une question pertinente rendue par le présidium de la SCA, les juges russes sont peu disposés à tenir compte des causes jugées par leurs collègues. Cependant, une analyse de la jurisprudence permet dans une certaine mesure aux plaideurs russes de se préparer aux arguments susceptibles d'être avancés par les défendeurs et d'anticiper les objections des juges saisis de la demande d'exécution. Dans la présente section, nous examinons trois affaires récentes, très médiatisées, dans lesquelles il s'agit de l'exécution de sentences arbitrales étrangères. Ces affaires illustrent quelques-uns des problèmes déjà étudiés dans la section I. Mais elles montrent surtout que les prises de décisions judiciaires sont non seulement imprévisibles mais dépendent aussi parfois de la stature politique des parties ou d'autres formes d'influence.

A. Yukos : un prédateur devenu victime

La faillite de Yukos et, en particulier, le traitement réservé à Yukos et à ses cadres supérieurs devant les tribunaux civils et pénaux russes ont été l'objet d'une grande attention de la part des médias occidentaux. Il est peut-être moins connu qu'avant la rupture des relations entre Monsieur Khodorkovsky et Monsieur Poutine, le Président de l'époque, Yukos a largement réussi à s'opposer à l'exécution de sentences arbitrales internationales devant les tribunaux russes. [Page82:]

En 1993, Yukos et une société turque, Tupras (Turkish Petroleum Refineries, Inc.), ont conclu un contrat pour la fourniture de pétrole brut qui comportait une clause compromissoire prévoyant l'arbitage de la CCI. A la suite d'un différend, l'acheteur turc a entamé une procédure d'arbitrage. En 2000, un tribunal arbitral de la CCI lui a alloué 2,4 millions de $ US majorés d'intérêts. Mais les tribunaux russes ont refusé l'exécution de la sentence, en raison d'une incertitude sur l'opposabilité de la sentence et sur l'existence de la convention d'arbitrage. Le raisonnement des tribunaux, exprimé dans un jugement du tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de la Sibérie occidentale, en date du 6 août 2003 39, était le suivant :

Une autre raison de refuser l'exécution [hormis le fait que la sentence de la CCI n'était pas devenue opposable] provenait de l'incapacité du demandeur à prouver l'existence de l'accord prévoyant la soumission à l'arbitrage commercial international des litiges découlant du contrat du 25 décembre 1993.

Cette conclusion s'appuie sur le fait qu'il n'existe pas d'original de la procuration établie par le débiteur [c'est-à-dire Yukos] au nom de Murat Hallah, l'autorisant à agir pour le compte de Yukos et que la photocopie de cette procuration fait apparaître une adresse de cette société qui est différente de celle indiquée dans son acte constitutif. Par ailleurs, aucune preuve n'a été présentée pour attester du pouvoir de Monsieur Eduard V. Grushevenko qui a également signé le contrat pour le compte de Yukos. En s'appuyant sur ce qui précède, le tribunal a raisonnablement conclu que l'arbitrage commercial international avait excédé le champ de sa compétence puisque la convention d'arbitrage signée par des personnes inhabilitées n'avait aucune portée juridique.

Le présidium de la SCA n'est pas revenu sur ce jugement.

D'après ce qui précède, il semblerait que, même si le demandeur turc n'avait pas la charge de prouver le pouvoir des personnes qui avaient signé la convention d'arbitrage, il a néanmoins pu produire une photocopie de la procuration établie par Yukos. Cependant, les juges russes ne l'ont pas acceptée parce qu'il s'agissait d'une simple photocopie et non pas de l'original et parce qu'elle portait une adresse qui ne correspondait pas à l'adresse figurant dans l'acte constitutif de Yukos 40. Dire que le raisonnement des tribunaux allait à l'encontre de la Convention de New York relève de la litote.

Depuis l'opprobre jeté sur Yukos à la fin de 2003, les tribunaux russes n'ont jugé en sa faveur aucune affaire de quelque importance 41. En 2006, un tribunal arbitral MKAS a alloué à Yukos Capital S.a.r.l., une filiale de Yukos implantée au Luxembourg, environ 490 millions de $ US devant être payés par YNG, une ancienne filiale de Yukos. La dette avait comme origine des prêts accordés par la filiale luxembourgeoise à YNG qui a été acquise ultérieurement par la société Rosneft, qui était détenue par l'Etat. Celle-ci s'est alors retrouvée à hériter les dettes de YNG. Quatre sentences séparées ont été rendues [Page83:] par le tribunal arbitral MKAS, prévoyant la résiliation des contrats de prêts et ordonnant à YNG (c'est-à-dire en fait à Rosneft) de rembourser les fonds avec des intérêts. Le tribunal d'arbitrazh de la ville de Moscou a rendu deux jugements le 18 mai 2007, chacun annulant deux des quatre sentences 42. Bien que prononcés par deux juges différents, ces deux jugements sont presque identiques dans leur formulation. Ils s'appuient sur trois motifs distincts : (i) le tribunal arbitral, lorsqu'il a refusé d'ajourner l'audience, n'a pas donné suffisamment de temps au défendeur pour faire valoir ses moyens ; (ii) avant l'audience, le tribunal arbitral a autorisé le demandeur à ajouter de nouvelles demandes concernant la résiliation des contrats de prêt et le remboursement du principal, à ses premières demandes de dommages-intérêts ; et (iii) les arbitres n'étaient pas impartiaux car deux d'entre étaient intervenus comme orateurs à l'occasion d'un séminaire parrainé en partie par le cabinet d'avocats représentant le demandeur et ils avaient participé à un autre séminaire du même genre, le fait d'avoir dissimulé ces faits au défendeur constituant une violation de l'ordre public russe.

On ne peut guère commenter utilement un tel raisonnement. Les critiques portées par les juges siégeant dans le système de l'arbitrazh contre les décisions procédurales rendues par les arbitres MKAS sont généralement déplacées et les observations en l'espèce concernant le refus du tribunal d'ajourner l'audience et l'admission de demandes supplémentaires ne font pas exception (on peut ajouter que le défendeur n'a apparemment jamais invoqué de tels arguments devant le tribunal arbitral lui-même). S'agissant de la partialité, les conclusions du tribunal sont simplement indéfendables étant donné que plusieurs centaines de personnes ont participé aux séminaires en question.

Aucun de ces jugements n'a été remis en cause par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou dans ses décisions du 26 juillet 2007 43. La seule légère modification apportée a consisté à annuler la conclusion du tribunal de première instance relative à l'ordre public, estimant qu'il s'agissait plutôt, pour ce qui est des motifs (i) à (iii) cidessus, de violations des règles arbitrales convenues par les parties (donc, de l'article V.1(d) de la Convention de New York, semble-t-il). Les décisions du tribunal d'arbitrazh fédéral ont été à leur tour confirmées par la SCA dans une décision du 10 décembre 2007 44.

Ce ne fut pas la seule défaite subie par Yukos devant les tribunaux russes dans une affaire liée à l'arbitrage. Déjà en 2006, les tribunaux d'arbitrazh avaient décidé qu'un contrat de 2004 entre YNG (alors détenu et contrôlé par Yukos) et la Société Générale, par lequel YNG se portait caution pour le remboursement d'un prêt accordé par la banque à Yukos, était nul et non avenu 45. Il s'agissait d'une demande indirecte présentée par Rosneft, le nouvel actionnaire de YNG. De ce fait, si jamais une sentence arbitrale est rendue ordonnant à YNG (c'est-à-dire à Rosneft) de payer le montant garanti, la sentence aura peu de chance d'être exécutée en Russie. [Page84:]

B. L'affaire Kaliningrad - le rôle de la vie politique locale

Cette saga a commencé en 1997 quand l'exécutif (administratsia) de la région de Kaliningrad a obtenu de la Dresdner Bank AG un prêt de 10 millions de $ US pour certains projets agricoles. Kaliningrad est une enclave isolée du reste de la Russie et qui se situe sur l'ancien territoire de la Prusse orientale. C'est probablement pour des raisons de proximité géographique qu'une banque allemande a décidé de prêter de l'argent à une administration régionale russe.

Le prêt a été expressément approuvé par le parlement (Duma) de Kaliningrad et les autorités fédérales (ministère des finances) malgré le fait que la législation russe de l'époque était loin d'être claire sur la nécessité de ces approbations. Sur la base de celles-ci, le contrat de prêt a été signé par le gouverneur local, Monsieur L. Gorbenko.

Les élections locales ont eu lieu ensuite et abouti à la désignation d'un nouveau gouverneur, Monsieur V. Yegorov. La nouvelle administration a refusé de rembourser le prêt. La banque a alors cédé ses droits à une société chypriote, Duke Investments Ltd. qui a introduit une procédure d'arbitrage conformément à la clause compromissoire figurant dans le contrat de prêt 46.

Le défendeur a participé à l'arbitrage (bien qu'il ait refusé de désigner son propre arbitre) et prétendu que le contrat de prêt était nul et non avenu puisque l'ancien gouverneur, Monsieur Gorbenko, avait outrepassé ses pouvoirs et que la clause compromissoire contenue dans le contrat était donc, elle aussi, frappée de nullité. Comme on pouvait s'y attendre, le tribunal a rejeté ces deux arguments et ordonné à l'administration de rembourser le principal et les intérêts s'élevant à approximativement 20 millions de $ US.

Immédiatement après que la sentence a été rendue, le procureur de Kaliningrad a entamé une procédure devant les tribunaux de Kaliningrad afin de faire reconnaître la nullité du contrat de prêt de base au regard du droit russe, au motif qu'il s'agissait d'une opération frauduleuse. Le droit russe de la procédure autorise le procureur à présenter une telle requête dans l'intérêt d'un signataire appartenant à l'Etat. Le 20 janvier 2005, le tribunal d'arbitrazh de la région de Kaliningrad a refusé de se déclarer compétent pour connaître de la requête du procureur puisque le défendeur (Duke Investments) avait demandé que l'affaire soit soumise à l'arbitrage conformément à l'article II de la Convention de New York. Le tribunal a précisé en particulier que le procureur était lié par la clause d'arbitrage du contrat de prêt. Ce jugement a été confirmé par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région du Nord-Ouest dans une décision du 23 septembre 2005 47.

Après une telle manifestation de bienveillance par les tribunaux envers le défendeur étranger et envers l'arbitrage international en tant qu'institution, on aurait pu s'attendre à ce que la sentence soit exécutée sans autre difficulté. En 2005 cependant, Monsieur Yegorov fut remplacé par un nouveau gouverneur, Monsieur G. Boos. Contrairement à son prédécesseur, Monsieur Boos bénéficiait d'un important soutien politique de Moscou (il était un ancien ministre fédéral des finances). Suite à sa nomination, le sort de Duke Investments a basculé 48. [Page85:]

Le 3 mars 2006, le tribunal d'arbitrazh du district de Kaliningrad a refusé l'exécution de la sentence pour les motifs suivants : (i) le contrat de prêt exigeait que la Duma régionale de Kaliningrad passe des provisions anticipées dans le budget régional, ce qui est contraire au droit constitutionnel russe ; (ii) le fait de ne pas inclure la Duma régionale de Kaliningrad (par opposition à son exécutif) en tant que partie à l'arbitrage était contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit à un procès équitable) ; (iii) ce manquement constituait aussi un manquement à l'obligation de tenir une partie à l'arbitrage dûment informée de la tenue de l'audience, conformément à l'article V.1(b) de la Convention de New York ; (iv) l'exécution de la sentence constituerait une violation de l'article 1 du Protocole n° 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (droit au respect de ses biens) ; et (v) la constitution du tribunal arbitral avait été effectuée irrégulièrement, en violation de l'article V.1 (d) de la Convention de New York.

Le jugement du tribunal d'arbitrazh du district de Kaliningrad a été confirmé par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région du Nord-Ouest le 3 mai 2006 49. La SCA n'est pas revenue non plus sur ce jugement et a même refusé de contrôler l'affaire en vertu de sa compétence de surveillance 50.

Il est vrai que le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région du Nord-Ouest a examiné de manière plus approfondie le cinquième motif mentionné ci-dessus qui semble avoir été au centre même de l'affaire. Il paraît que la convention d'arbitrage prévoyait que la LCIA pouvait nommer le président du tribunal arbitral si les arbitres nommés par les parties ne parvenaient pas à se mettre d'accord. Elle ne précisait pas cependant que la LCIA soit « l'autorité de nomination » mentionnée dans le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. En fait, la LCIA a nommé le deuxième arbitre, le gouvernement de Kaliningrad étant défaillante à le faire. Sur le plan technique, il s'agissait d'une violation de la convention d'arbitrage car cette nomination aurait dû être faite par une autorité désignée par la Cour permanente d'arbitrage de La Haye (en vertu de l'article 7.2(b) du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI).

Il n'en reste pas moins que l'attitude hostile des tribunaux est manifeste dans l'interprétation peu plausible de la Convention européenne des droits de l'homme faite par le tribunal d'arbitrazh du district de Kaliningrad et qui n'a été corrigée par aucune des juridictions supérieures. Il est difficile d'éviter de conclure que cette attitude était liée à l'influence politique du nouveau gouverneur du district de Kaliningrad.

C. Joy-Lud c. Moscow Oil Refinery : certains étrangers sortent vainqueurs

La procédure judiciaire Joy-Lud est un exemple pittoresque des différents pièges tendus par le processus d'exécution des sentences en Russie.

Le 19 janvier 1995, la Moscow Oil Refinery (une société russe) et Joy-Lud Distributors International (une société américaine) ont conclu un contrat pour la fourniture de [Page86:] gazole par la Moscow Oil Refinery à Joy-Lud pour la période 1995-2004. Le contrat était régi par le droit suédois et prévoyait l'arbitrage ad hoc à Stockholm. En 1997, les parties ont ajouté l'addendum n° 28 à leur contrat qui prévoyait le paiement d'une amende 51 par la Moscow Oil Refinery au cas où elle manquerait à ses obligations.

La Moscow Oil Refinery est ensuite passée sous le contrôle indirect du gouvernement de la ville de Moscou. Le vendeur a cessé ses livraisons de gazole et Joy-Lud a entamé une procédure d'arbitrage.

La Moscow Oil Refinery a initié diverses actions indirectes devant le tribunal d'arbitrazh de la ville de Moscou en vue de faire prononcer la nullité du contrat, de manière à empêcher ainsi l'exécution de toute sentence arbitrale. La première de ces actions a émané du procureur de la ville de Moscou ; par la suite, d'autres demandes similaires ont été introduites par de nouveaux actionnaires de la Moscow Oil Refinery. Toutes ces actions indirectes ont échoué, la première parce que la Moscow Oil Refinery n'était pas une entreprise publique 52 et la seconde parce que les demandeurs n'étaient pas actionnaires au moment de la conclusion du contrat 53.

Entre-temps, le tribunal arbitral de Stockholm a accordé à Joy-Lud, le 14 juin 2005, des dommages-intérêts d'un montant de 8 millions de $ US au titre de l'amende prévue dans l'addendum n° 28. Les tribunaux russes ont refusé l'exécution de cette sentence au motif que le montant de l'amende était supérieur à la perte réelle subie par le demandeur et avait un caractère punitif, alors que le droit russe exige un élément de « proportionnalité » (sorazmernost) dans les dommages-intérêts, l'article 333 54 du code civil russe disposant ainsi. Les tribunaux ont par conséquent jugé que l'exécution de la sentence violerait l'ordre public 55.

Cependant, Joy-Lud n'a pas cédé. Il a sollicité le contrôle de la SCA, qui a accédé à sa demande. Le présidium de la SCA a conclu que l'imposition d'une amende contractuelle ne pouvait pas constituer en soi une violation de l'ordre public russe puisque ces amendes sont expressément permises par l'article 330 du code civil russe. Le présidium a ordonné l'exécution de la sentence sans renvoyer le dossier à une juridiction inférieure pour réexamen 56.

On aurait fort bien pu s'attendre à ce que la Moscow Oil Refinery abandonne à ce stade mais tel ne fut pas le cas. Ses actionnaires ont entamé une nouvelle action, par laquelle ils demandaient que l'addendum n° 28 du contrat, et non le contrat proprement dit, soit déclaré nul. Les actionnaires ayant indiscutablement acquis leurs actions avant la signature de l'addendum, la date ne pouvait pas, cette fois-ci, faire barrage à l'action. Le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou a fait droit à la demande et l'addendum n° 28 a été déclaré nul et non avenu au motif qu'il s'agissait d'une opération [Page87:] majeure qui n'avait pas reçu l'approbation requise des actionnaires 57. Il en résulte que lorsque le présidium de la SCA a prononcé l'exécution de la sentence suédoise le 19 septembre 2006, la nullité du contrat de base (et précisément de l'addendum prévoyant le paiement de l'amende) avait déjà été déclarée par un jugement d'un tribunal russe.

Il aurait pu s'agir du coup final, sans un dernier rebondissement. Le 28 novembre 2006, le présidium de la SCA a cassé les jugements des tribunaux d'arbitrazh qui avaient déclaré la nullité de l'addendum n° 28. Il a rejeté les demandes des actionnaires, notamment parce qu'ils n'avaient pas pu prouver que leurs droits avaient été lésés par la conclusion de l'addendum et parce que cet addendum avait été conclu de toute façon par la Moscow Oil Refinery pendant le cours habituel de ses activités et ne pouvait pas, de ce fait, tomber sous le coup de la règle s'appliquant aux opérations « majeures » 58.

L'histoire s'est donc bien terminée pour le demandeur étranger (du moins jusqu'à présent). Cependant, elle est moins rassurante qu'à première vue, pour les raisons suivantes. Premièrement, toutes les sociétés étrangères ne sont pas disposées à dépenser du temps et de l'argent dans les tribunaux russes pour essayer d'éviter une procédure abusive parallèle destinée à empêcher l'exécution future de la sentence. Deuxièmement, même s'il est juste d'exiger du demandeur actionnaire la preuve d'un préjudice infligé à ses intérêts, comme l'avait raisonné le présidium de la SCA dans sa décision du 28 novembre 2006 (voir plus haut), il s'agit d'un élément qu'ignorent en général la SCA et les tribunaux d'arbitrazh inférieurs. Troisièmement, lorsque le présidium de la SCA est intervenu à deux reprises, il a rendu un jugement définitif sans renvoyer l'affaire à une juridiction inférieure pour réexamen, comme il a l'habitude de le faire lorsqu'il casse des décisions. La raison pour laquelle Joy-Lud a mérité un tel traitement nous échappe, mais cela est certainement exceptionnel.

III. Recommandations générales et conclusions

Le tableau du droit russe et de la justice russe que nous venons de brosser ci-dessus est loin d'être attrayant. Si la décision d'investir - ou de ne pas investir - en Russie ou de traiter des affaires avec les entreprises russes est déterminée par le niveau de protection juridique disponible devant les tribunaux russes, peu nombreuses seront les parties qui risqueront de tenter l'aventure. Toutefois, les avantages commerciaux priment parfois le risque juridique. Un grand nombre de parties étrangères sont en réalité obligées de s'exposer à l'épreuve de la justice russe, du moins lorsqu'elles en viennent à l'exécution d'une éventuelle sentence arbitrale, et cherchent plutôt à savoir ce qu'elles peuvent faire pour améliorer leurs chances de réussite que d'entendre parler de l'importance des difficultés qui les attendent. Les auteurs proposent ci-après un certain nombre de mesures susceptibles d'apporter une aide concrète. Ils ne souhaitent pas laisser entendre que ces mesures garantiront un résultat positif mais plutôt qu'il existe des moyens d'éviter les problèmes et de ménager la sensibilité du tribunal saisi de la demande d'exécution. Les parties peuvent ainsi maximiser leurs chances. [Page88:]

On peut ajouter que certaines des mesures ci-après présentent un intérêt non seulement pour les parties mais aussi pour les arbitres. L'arbitre est tenu par son devoir de rendre une sentence qui, dans la mesure du possible, sera susceptible d'exécution. Même si des demandeurs sont piégés par leur ignorance des pratiques judiciaires russes, l'arbitre devrait essayer d'appuyer les demandes justifiées en anticipant les objections pouvant survenir au stade de l'exécution.

Au stade de la signature du contrat :

1. Evitez, dans la mesure du possible, d'établir des contrats qui méconnaissent toute disposition du droit russe que les tribunaux russes pourraient considérer comme étant impérative, notamment le droit russe des sociétés en matière de gouvernance des entreprises immatriculées en Russie. Les actionnaires étrangers de ces sociétés concluent souvent des accords qui, par exemple, limitent leur droit de proposer des candidats au conseil d'administration ou de vendre des actions selon des modalités qui sont en contradiction avec le droit russe. Ils peuvent espérer, en soumettant ces contrats à un droit étranger et à la compétence de tribunaux étrangers, se soustraire complètement à l'application du droit russe (ou peuvent simplement être ignorants du droit russe). Les tribunaux russes risquent pourtant de se montrer hostiles envers ces contrats. A la demande de toute partie pénalisée par ces contrats, ils peuvent - à tort ou à raison - déclarer leur nullité 59 ou refuser d'exécuter les sentences y afférentes, au motif qu'ils enfreignent l'ordre public 60.

2. Obtenez autant de documents que possible attestant que le ou les signataires russes dispose(nt) du pouvoir nécessaire pour signer le contrat au nom de la société. Gardez à l'esprit que la charge de la preuve risque d'être beaucoup plus lourde au stade de l'exécution que devant le tribunal arbitral. Parmi ces documents devraient normalement figurer des copies certifiées des documents relatifs à la constitution de la société, des copies certifiées des documents de l'entreprise concernant la nomination des membres de la direction (directeur général, conseil d'administration), l'original de la ou des procuration(s) établie(s) pour la ou les personne(s) qui signe(nt) le contrat (s'il ne s'agit pas du directeur général), un original de l'arrêté des comptes de la société (balans) datant de la fin du mois précédant immédiatement la signature du contrat (afin de pouvoir réfuter que le contrat constituait une opération majeure) et deux extraits originaux du registre étatique commun des sociétés de la Fédération de Russie (dont un pour la date de la signature du contrat en question et l'autre pour la date d'exécution de l'obligation principale (si ces dates ne sont pas identiques)). Le premier extrait peut être nécessaire pour prouver que la personne qui a signé le contrat ou le mandataire (selon le cas) était en fait le directeur général de la société et le second extrait peut prouver que le même directeur général était en fonction au moment de l'exécution du contrat et réfuter de ce fait l'argument selon lequel, au moment de l'exécution du contrat, le directeur général ignorait qu'il était nul et n'est ainsi pas empêché d'invoquer sa nullité. Les extraits prouvent également l'adresse du siège de la société. [Page89:]

3. Obtenez des copies certifiées du contrat au moment de sa signature ou peu de temps après. Vous pourrez ainsi disposer des copies de la convention d'arbitrage exigée par la Convention de New York pour l'exécution de la sentence et produire, si nécessaire, des copies apostillées du contrat devant les tribunaux russes. Les originaux ne doivent pas être remis aux tribunaux ou services judiciaires russes, car ils risquent de ne pas être renvoyés.

4. Obtenez des copies certifiées des approbations du contrat données par le conseil d'administration et par l'assemblée générale des actionnaires du cocontractant russe s'il existe un risque que l'opération en question soit qualifiée de majeure ou impliquant une partie intéressée. Il est plus facile d'obtenir ces documents juste après la signature du contrat (par exemple, en en faisant une condition préalable à l'entrée en vigueur du contrat) qu'au moment de la survenance d'un conflit.

5. Obtenez tout document disponible susceptible de prouver que le contrat en question a été conclu à un prix équitable et librement négocié et n'a donc pas porté atteinte aux intérêts du cocontractant russe ou à ses actionnaires (là encore, afin de pouvoir s'opposer à des actions indirectes).

Une fois survenu le différend :

6. Obtenez et conservez les reçus de la remise de la notification de l'arbitrage et autres documents essentiels au cocontractant russe, par coursier ou courrier recommandé. Même si de nombreux règlements institutionnels prévoient que la demande d'arbitrage doit être envoyée au défendeur par l'institution et non pas par le demandeur, il peut être souhaitable d'envoyer la demande au défendeur tout de même, afin d'en avoir cette preuve (sinon, on peut insister auprès des institutions pour obtenir des copies certifiées des reçus de distribution). Bien que les règlements d'arbitrage permettent généralement d'envoyer les communications à la dernière adresse connue du défendeur, il convient d'envoyer aussi un double à l'adresse du siège du défendeur, car les règles de procédure des tribunaux d'arbitrazh rendent cette signification obligatoire (il est même arrivé qu'elle soit exigée, à tort, au stade de l'exécution). Les demandeurs doivent également obtenir un extrait du registre étatique commun des sociétés de la Fédération de Russie au moment de la signification du document en question, indiquant l'adresse à jour du siège du défendeur. Il peut parfois être judicieux de remettre personnellement les communications par l'intermédiaire d'un avocat russe qui peut être en mesure d'obtenir de la société défenderesse, une copie de chaque communication portant un cachet avec la date de réception par la société défenderesse.

7. Demandez toujours un original ou une copie certifiée de la procuration donnée par la société russe à son avocat et assurez-vous que le libellé de ladite procuration permet d'englober toutes les actions entreprises par l'avocat (y compris la réception des communications concernées) et que la procuration est valable pour toute la durée de la procédure. Si le tribunal arbitral ne prend pas l'initiative de demander à voir, au cours de l'arbitrage, une procuration valable de la société russe, la partie non russe devrait chercher à le persuader de la demander. La partie non russe peut alors présenter la procuration au stade de l'exécution pour prouver (par exemple) que l'avocat de la partie russe était autorisé à la représenter à l'audience.

8. Si un droit autre que le droit russe a été choisi comme droit régissant le contrat dans les circonstances décrites au point 1 ci-dessus et si les faits de l'espèce permettent d'appliquer le droit russe sans incidence sur le résultat, envisagez d'accepter que les règles « impératives » du droit russe soient appliquées à la place du droit choisi ou simultanément avec celui-ci (assurez-vous pour ce faire que cette application du droit russe est clairement précisée dans la sentence). Il est de même important que l'arbitre [Page90:] sache que le défaut d'application des règles « impératives » russes (même si le demandeur l'invite à ne pas les appliquer et même si l'arbitre estime que ces règles ne sont pas impératives finalement) peut avoir des conséquences négatives pour le demandeur au stade de l'exécution de la sentence.

9. Présentez la réparation demandée en des termes susceptibles de générer le moins d'hostilité possible dans l'esprit des juges russes saisis de la demande d'exécution de la sentence. Evitez en particulier toute forme de réparation paraissant empiéter sur la « compétence exclusive » des tribunaux d'arbitrazh énoncée à l'article 248 du code de procédure de l'arbitrazh. Evitez par exemple toute déclaration relative à la propriété de biens immobiliers (à la différence d'une ordonnance de paiement de dommages-intérêts en cas de non-transfert de propriété). Evitez aussi de demander une ordonnance de dommages-intérêts calculée sur la base de la participation du demandeur au capital social d'une co-entreprise russe (une telle ordonnance pourrait être interprétée comme équivalant à une ordonnance de liquidation de la co-entreprise), par opposition à la perte de valeur de l'investissement du demandeur occasionnée par le comportement du défendeur. Les ordonnances d'exécution forcée doivent toujours s'accompagner d'une sentence monétaire au cas où le défendeur ne s'exécuterait pas à la date échue, car les huissiers russes n'ont pas les capacités pratiques ou la motivation pour faire exécuter les ordonnances d'exécution forcée seules. En ce qui concerne les dommages pécuniaires, les tribunaux russes sont peu disposés à faire exécuter des sentences prévoyant des dommages-intérêts liquidés dépassant largement la perte réelle, si bien qu'il peut être judicieux, dans certaines circonstances, que les demandeurs réduisent leurs prétentions afin d'augmenter les chances d'exécution de la sentence. Tous les montants accordés doivent figurer clairement dans le dispositif de la sentence et toute formule de calcul des intérêts doit être facilement compréhensible par les juges et les huissiers russes. Si le demandeur a une filiale russe, la sentence devrait prévoir une possibilité d'encaissement des dommages-intérêts en roubles (ce qui peut simplifier l'exécution et contribuer à éviter des problèmes avec les organismes russes de contrôle monétaire).

10. Si vous apprenez que votre cocontractant russe a entamé ou va entamer une action indirecte devant les tribunaux russes, envisagez de demander une ordonnance interdisant cette action, soit auprès du tribunal arbitral soit devant les tribunaux du lieu de l'arbitrage, aussi bien contre le défendeur que l'actionnaire/demandeur dans la procédure russe. A l'évidence, il peut être difficile d'obtenir une ordonnance à l'encontre d'un non-signataire de la convention d'arbitrage. Cependant, dans certaines circonstances, les juges et les arbitres peuvent être disposés à lever le voile social. Une injonction judicaire peut avoir un fort effet dissuasif sur les sociétés russes, compte tenu des éventuelles sanctions pénales qui peuvent être appliquées personnellement aux administrateurs. Enfin, en présence d'une action indirecte, il peut valoir la peine de la contester devant les tribunaux russes plutôt que de faire comme si elle n'existait pas.

1
La Russie a signé très peu de traités de ce type avec des Etats en dehors de l'ex-URSS. Les seuls Etats européens avec lesquels elle a conclu un tel traité sont la Grèce, l'Italie, l'Espagne et Chypre.

2
Voir par exemple H. Oda, « Exécution des sentences arbitrales dans le domaine du commerce international en Russie » (2005) 16 :2 Bull. CIArb. CCI 54 ; V. Khvalei et J. Benedictsson, « Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the Russian Federation » [2005 :1] Stockholm Int. Arb. Rev. 23 ; G. Babitchev, « Le contrôle judiciaire des sentences internationales dans la Fédération de Russie » Rev. arb. 2002.71.

3
Une décision récente du tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou laisse penser qu'une défense qui aboutit dans une procédure de contestation en Russie aurait l'autorité de la chose jugée à l'égard d'une procédure ultérieure d'exécution en Russie (Montana Invest c. Realinvest, 27 mars 2006 , KG-A40/2138-06). On peut toutefois douter qu'il s'agisse du droit positif russe.

4
Les tribunaux du système de l'arbitrazh sont des juridictions étatiques qui ont pour fonction de résoudre les litiges commerciaux. Ils ne doivent pas se confondre avec les tribunaux arbitraux. Certains auteurs traduisent la dénomination « tribunal d'arbitrazh » par « tribunal de commerce ».

5
Il existe des voies de recours dans d'autres domaines relevant de la compétence des tribunaux du système de l'arbitrazh. Elles ont été supprimées dans les procédures d'exécution de sentences en 2002 seulement.

6
Pour une analyse approfondie du Rapport, voir B. Karabelnikov, « The Supreme arbitrazh Court of the Russian Federation Does Not Trust International Arbitration » (2006) 72 :2 Arbitration 130 ; D. Kurochkin, « Plusieurs commentaires sur les recommandations du présidium de la SCA concernant la reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales internationales et de jugements étrangers » Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2006/3, 66 (en russe).

7
<www.arbitr.ru>. Les statistiques ne sont disponibles qu'en russe.

8
Source : « Résumé des principaux indices des travaux des tribunaux d'arbitrazh de la Fédération de Russie 2006-2007 ». La SCA sème la confusion en mentionnant dans un autre document le chiffre de 118 demandes de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales ou de jugements etrangers en 2007, voir « Note explicative accompagnant le rapport statistique des travaux des tribunaux d'arbitrazh de la Fédération de Russie en 2007 ». (Les deux documents (en russe) figurent sur le site internet de la SCA mentionné supra note 7.)

9
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, 15 décembre 2003, KG-A40/9235-03, Forever Maritime c. Mashinoimport. Le présidium de la SCA, dans sa décision du 22 juin 2004, n° 3253/04, a laissé ce jugement inchangé.

10
F08-1372/2005, Itera Pet c. Kavminkurortrozliv.

11
L'acronyme russe signifie Mezhdunarodny Kommercheskiy arbitrazhny Sud (Cour d'arbitrage commercial international). MKAS est la principale institution d'arbitrage international en Russie.

12
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, 22 mai 2003, KG-A40/2879-03, Al Fatkh c. Worldwide Transfer.

13
Présidium de la SCA, 22 février 2005, 14548/04, Codest Engineering c. Most Group. Une traduction anglaise du jugement est parue dans [2005 :1] Stockholm Int. Arb. Rev. 237.

14
14579/04 and 12872/04, 11 avril 2006, Feyline c. Bashkirsk Petrochemical Company.

15
A09-19423/04-20-16, Veronica c. Kvadro.

16
N F03-A51/05-1/2006, Pacific Reliance c. Transmoreprodukt.

17
A40-31732/07, 17 avril 2008 et KG-A40/3758-08-P, 15 mai 2008, Loral Space and Communications Holdings Corp. c. Global Tel.

18
La formule « principes fondamentaux du droit russe » est employée dans le code de procédure de l'arbitrazh comme étant le critère équivalent à l'« ordre public » pour ce qui concerne les sentences internationales rendues en Russie. Par conséquent, la plupart des spécialistes la considèrent comme étant identique à l'ordre public quant à son contenu.

19
Pour une présentation générale du problème de l'ordre public dans cette sphère de la pratique judiciaire russe, voir W. Simons, « The Enforcement of Foreign Arbitral Awards under Russian Law: the (Ab)Use of Public Policy Doctrine in Russian Courts » dans R. Clark, dir., International and National Law in Russia and Eastern Europe: Essays in Honor of George Ginsburgs, Londres, Martinus Nijhoff, 2001, 373 ; B. Karabelnikov, « Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Russia » Recht der Internationalen Wirtschaft 2004, 22 ; V. Shaleva, « The Public Policy Exception to the Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in the Theory and Jurisprudence of the Central and Eastern European States and Russia » (2003) 19 :1 Arbitration International 67.

20
17 février 2003, A43-10716, United World c. Krasny Yakor.

21
15 août 2003, KG-A40/5470-03P, MMK c. Banka Polska.

22
Par exemple, le 15 juin 2005, le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou a rejeté la demande d'annulation d'une sentence au motif que « le demandeur s'oppose à l'appréciation du tribunal arbitral concernant les éléments de preuve, mais il n'appartient pas au tribunal d'arbitrazh de réexaminer la décision du tribunal arbitral au fond et de donner une autre appréciation des faits et des éléments de preuve examinés par le tribunal arbitral » (KG-A40/4342-05, Kadila Pharmaceuticals c. Capital Care).

23
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région Nord-Ouest, 9 décembre 2004, A42-4747/04-13, Dana Feed c. Arctic Salmon ; voir aussi le présidium de la SCA, 19 septembre 2006, 5243/06, Joy-Lud c. Moscow Oil Refinery, mentionné infra note 56. Dans un jugement du 12 mars 2008 (F03-A24/07-1/6043, Czech Commerce Bank c. Kamchatgasprom), le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région d'Extrême-Orient a également décidé qu'une sentence comportant des intérêts composés et punitifs n'était pas contraire à l'ordre public.

24
Les faits n'étant pas clairement présentés dans le Rapport, les auteurs font ici une certaine place à leur propre interprétation de l'exposé de l'affaire.

25
Les faits de l'espèce cité au paragraphe 29 du Rapport ressemblent à ceux sur lesquels le présidium de la SCA a statué le 14 janvier 2003 (affaire n° 2853/00, Pressindustria c. Tobolsk Petrochemical Combine). Dans cette dernière affaire, la SCA a refusé l'exécution d'une sentence étrangère ordonnant au partenaire russe d'une co-entreprise de restituer à l'investisseur étranger le capital investi par celui-ci, puisque la sentence équivalait à la liquidation de fait de la co-entreprise. Pourtant, la SCA a refusé de tenir compte du fait que le tribunal arbitral s'est réservé, dans sa sentence, la compétence pour ordonner à l'investisseur étranger de restituer à la partie russe tout produit futur issu de la liquidation de la co-entreprise, justement pour éviter un recouvrement double.

26
4438/06, 26 mai 2006, Arduina c. UVGK. Les différents jugements dans cette affaire ont été publiés dans Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2007/1, 112 (en russe).

27
A82-10555/2005-2-2, Unimpex c. NPO Saturn.

28
L'article 333 du code civil de la Fédération de Russie (diminution d'une pénalité) dispose comme suit : « Si une pénalité qui est devenue payable est manifestement disproportionnée aux conséquences de la violation d'une obligation, le juge a le droit de diminuer le montant de la pénalité. » Il est supposé que le droit applicable au contrat en l'espèce était le droit russe.

29
Pour une discussion de ces circonstances, voir V. Khvalei, « The Effect of Parallel Litigation Under Russian Law » Global Arbitration Review, vol. 3, n° 2 (2008) 26.

30
Les opérations faisant partie du « cours habituel de l'activité d'une société » constituent une exception à cette règle.

31
F09-3778/03-GK (29 décembre 2003) et F09-4269/2004-GK (24 décembre 2004).

32
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de l'Oural, 12 octobre 2005, F09-2110/05-C6

33
Le 18 novembre 2008, le plénum de SCA a publié le décret n° 19 intitulé « Diverses questions relatives à l'application de la loi fédérale sur les sociétés par actions ». Le décret, au paragraphe 38, dispose comme suit : « Les demandes d'actionnaires cherchant à faire déclarer la nullité d'opérations conclues par des sociétés par actions peuvent être accueillies lorsqu'il existe la preuve d'un préjudice infligé aux droits et aux intérêts légitimes de l'actionnaire. »

34
Pour une analyse critique du droit russe des sociétés et son application par les tribunaux russes aux actions intentées par des actionnaires, voir B. Karabelnikov «Actions indirectes comme un moyen de permettre aux sociétés russes de ne pas respecter leurs propres obligations », publiée en juillet 2007 dans la revue Zakoni Rossii et la base de données ConsultantPlus (en russe).

35
L'article 1202.2(6) du code civil russe précise que la loi personnelle d'une personne physique ou morale régit le processus conduisant à l'acquisition de droits civils par la personne ou à la création des obligations civiles à sa charge.

36
Geimer dans Zöller, dir., Zivilprozessordnung, 23e éd. (2002), § 1030 note 4 ; Münch dans Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, vol. 3, 2e éd. (2001), § 1030 note 2, 17 ; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2e éd. (2002) note 207 ; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit Kommentar, 6e éd. (2000) 37; Schlosser dans Stein-Jonas, dir., Kommentar zur Zivilprozessordnung, vol. 7/II, 21e éd. (1994), § 1025 note 27d., Poudret/Besson, Droit comparé de l'arbitrage international (2002), note 345 et s.

37
Voir B.Karabelnikov et A.Makovsky « L'approche russe du problème de l'arbitrabilité des litiges » dans A. Trunk, R. Knieper, A. Svetlanov, dir., Festschrift für Mark Moiseeviè Boguslavskij, BWV (2004) 285 (en russe) ; A.Zhiltsov, « La contestation des sentences arbitrales internationales en droit russe » Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2005/1, 16 (en russe) ; A.Nesterenko « Les critères retenus pour l'arbitrabilité des litiges selon les lois de la Fédération de Russie » Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2005/4, 30 (en russe).

38
F04-786/2006, Belavia c. Sibir.

39
F04/3755-580/A75-2003.

40
Le droit russe n'exige pas des sociétés qu'elles indiquent sur les procurations qu'elles établissent l'adresse de leur domicile. Une procuration établie par une personne morale en droit russe doit comporter la signature de la personne mandatée, le cachet de la société et la date de l'établissement de la procuration. Tout autre élément (dont l'en-tête, l'adresse, etc.) n'a aucune incidence sur sa validité.

41
Une exception à cette règle, qu'on cite parfois comme étant la preuve présumée de l'indépendance des juridictions russes, est une décision du présidium de la SCA du 19 juin 2007 (affaire n° 15954/06), qui a cassé deux jugements précédents qui avaient refusé l'exécution d'une sentence rendue en faveur de Moravel Investments contre Yukos (Moravel était le cessionnaire de la Société Générale, qui avait prêté plusieurs centaines de millions de dollars à la société russe). On soutient que cette décision témoignait d'une volonté de permettre aux créanciers de Yukos d'obtenir recouvrement contre la société. Cependant, le fait que le présidium de la SCA a simplement renvoyé l'affaire aux tribunaux inférieurs, sans lui-même trancher en faveur de l'exécution, signifie - autant que sachent les auteurs - que Moravel était en fait dans l'impossibilité d'obtenir une décision finale sur l'exécution avant la liquidation définitive de Yukos.

42
A40-4577/07-8-46, A40-4582/07-8-47 et A40-4576/07-69-46, A40-4581/07-69-47, Rosneft c. Yukos Capital S.a.r.l.).

43
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, en date du 26 juillet 2007, n° A40/6775-07 et n° A40/6616-07.

44
14956/07.

45
Tribunal d'arbitrazh pour la ville de Moscou, 22 mars 2006, A40-69739/05-1-362, Rosneft c. Moravel Investments, confirmé par le 9e tribunal d'arbitrazh d'appel, 22 mai 2006, 09-AP-4207/2006-GK et le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, 7 septembre 2006, KG-A40/7419-06.

46
Le contrat de prêt contient aussi une large renonciation à l'immunité de l'Etat de la part du gouvernement de Kaliningrad, y compris l'immunité d'exécution.

47
A21-2499/03-C1, Duke Investments c. Kaliningrad.

48
L'ancien gouverneur, Monsieur Gorbenko, a lui-même été poursuivi pour abus de pouvoir ; tous les avocats russes qui ont participé aux audiences arbitrales à Londres ont été interrogés par les autorités russes chargées de l'enquête.

49
A21-5758/2005.

50
Un commentaire plus développé de ces jugements figure dans V. Yarkov, « Refus d'exécution de la sentence d'arbitrage international londonienne (suite de l'affaire Kalingrad) » Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2007/2, 67 (en russe).

51
Le terme russe pour amende (shtraf) est employé dans les jugements pour se référer à la stipulation de l'addendum. Nous ne savons pas si une terminologie différente a été employée en anglais (par ex. « liquidated damages »).

52
Jugement du tribunal d'arbitrazh de la ville de Moscou en date du 8 décembre 2004, n° A40-29339/04-40-332.

53
Tribunal d'arbitrazh pour la région de Moscou, 12 avril 2006, KG A40/71-06.

54
Voir supra note 28. Comme nous l'avons déjà expliqué, cet article ne pourrait en aucun cas être considéré comme relevant de l'ordre public russe, son application par les juges russes étant entièrement discrétionnaire. (On peut ajouter qu'en l'espèce le droit du contrat était le droit suédois, de sorte que l'article 333 n'était pas directement applicable.)

55
Tribunal d'arbitrazh pour la ville de Moscou, 15 décembre 2005, A40-64205/05-30-394, confirmé par le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, 21 mars 2006, KG-A40/922-06. Les jugements des tribunaux russes dans l'affaire Joy-Lud ont été publiés dans Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2007/1 et 3 (en russe).

56
5243/06, 19 septembre 2006.

57
Tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de Moscou, 26 juin 2006, KG- A40/5569-06.

58
9148/06.

59
Il est à noter que les actions en vue de faire déclarer la nullité d'un contrat pour des motifs d'ordre public peuvent être intentées par toute partie dont les intérêts sont lésés par le contrat dans le cadre du droit russe et non seulement par un actionnaire. La catégorie des demandeurs potentiels est donc plus large que celle des demandeurs potentiels dans l'hypothèse d'un contrat allégué être une opération majeure ou de partie intéressée.

60
Par exemple, le 31 mars 2006, le tribunal d'arbitrazh fédéral pour la région de la Sibérie occidentale a confirmé deux jugements inférieurs qui avaient déclaré nul pour des motifs d'ordre public un pacte d'actionnaires entre les actionnaires étrangers d'une société russe. En l'espèce, les actionnaires avaient soumis leur accord au droit suédois, ce qui, selon le tribunal, suffisait pour constituer une violation de l'ordre public (Avenue and others c. CT Mobile and others, F04-2109/2005 14105-A75-11, publié dans Mezhdunarodny Kommerchesky arbitrazh 2007/3, 98 (en russe).